Perdite degli enti locali da contratti derivati, la Cassazione alimenta le speranze di recupero

Grazie alla recente sentenza della Cassazione a sezioni unite, tutti gli enti che sanno di detenere ancora gli strumenti di finanza derivata dovrebbero trovare conveniente verificare i contratti per evidenziarne aspetti e criticità, e valutare così  le azioni necessarie per recuperare risorse finanziarie della Collettività altrimenti perse per sempre. 

Articolo di Stefano Izzo*

Un contratto derivato – e, in particolare, un c.d. Swap – è un prodotto dell’ingegneria finanziaria “tailor made” (costruito da una banca su misura, su richiesta del committente) il cui fine è quello di “proteggere” posizioni debitorie a tasso variabile del contraente contro oscillazioni future e aleatorie del parametro di riferimento (ad es. un finanziamento a tasso variabile, i cui pagamenti sono parametrati al tasso Euribor).

Un esempio su tutti è quello di voler trasformare a tasso fisso una posizione debitoria a tasso variabile (es. a 20 anni). In questo caso l’intermediario può proporre un contratto derivato (ad es. uno Swap) adatto a questa esigenza.

A partire dalla fine degli anni ’90 e per circa un decennio, Province e Comuni hanno fatto spesso ricorso agli strumenti di finanza derivata sul proprio indebitamento, sia in fase di gestione, sia di ristrutturazione, in particolare tramite l’operazione di “interest rate swap”, che negli intenti degli amministratori locali doveva servire per gestire i rischi di mercato o di credito degli enti che amministravano. In diverse altre occasioni, invece, i contratti derivati sono stati usati per reperire risorse fresche, senza tenere in alcun conto i costi impliciti dell’operazione e gli oneri (e i rischi) che venivano “rinviati” al futuro (magari ai nuovi amministratori, nel frattempo succeduti agli originari sottoscrittori).

Per dare una idea delle dimensioni del fenomeno, già a fine 2007 la Banca d’Italia aveva censito qualcosa come 669 amministrazioni locali e regionali che si servivano di contratti derivati, per un valore nozionale di 31,5 miliardi (pari a circa il 29% del totale del loro debito) e un valore di mercato negativo di -902 milioni.
Da quel momento in poi, in seguito alla crisi dei mercati finanziari che nel 2008 investì tutto il mondo, molti di quegli enti hanno registrato perdite gravissime, determinando lo spostamento del dibattito nelle aule dei tribunali di ogni sede e presso la Corte dei conti.

Dal punto di vista normativo, le regole sull’utilizzo dei contratti derivati da parte degli enti locali sono state introdotte gradualmente, ma sia le leggi 296/2006 e 244/2007, sia il Dl 113/2008, avevano limitato il ricorso a questi strumenti all’adozione di precisi criteri di trasparenza, quali l’obbligo di comunicare preventivamente i contratti al ministero dell’Economia, di rendicontarli trimestralmente e di allegare ai bilanci e rendiconti un’informativa specifica sui derivati. La legge 203/2008, poi, ha bloccato la stipula di questi contratti fino all’entrata in vigore di uno specifico regolamento ministeriale, in realtà mai adottato.
L’articolo 1, comma 572, della legge 147/2013, infine, ha reso permanente questo divieto per gli enti locali, e ciò ha determinato sia la riduzione del numero degli enti locali con contratti derivati (107, -84%) e del valore nozionale (6,437 miliardi, -80%), sia l’incidenza percentuale sul debito degli enti (-75% rispetto al massimo storico).

Tuttavia, il dato negativo del valore di mercato delle operazioni è pari a -1,065 miliardi – dato anche peggiore della rilevazione del 2007 – e questo ha dato vita a numerosi interventi della giurisprudenza di merito e di legittimità. Infatti, la Cassazione a S.U. è intervenuta di recente (decreto n. 8770 del 12.05.2020) decretando la nullità dei contratti finanziari derivati (Swap) in capo al comune di Cattolica (RN),collocati dall’intermediario Banca Nazionale del Lavoro (BNL) tra il 2003 e il 2004, stravolgendo, di fatto, la pesante posizione debitoria dell’ente locale e alimentando le speranze per un recupero sostanziale di quanto corrisposto, spesso ingiustamente, dai tanti soggetti interessati da questo tipo di operazioni.

La decisione della Corte della Cassazione si basa sui seguenti aspetti:

– la sottoscrizione di un contratto derivato poteva utilmente ed efficacemente avvenire solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale;

– nel contratto, in sede di sottoscrizione, dovevano essere indicati il mark to market, gli scenari probabilistici e, importantissimo, i costi occulti (c.d. mispricing del contratto).

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Contratti di questo tipo sono all’ordine del giorno, ma richiedono una certa esperienza e competenza anche nel soggetto che vorrebbe sottoscriverli (a maggior ragione se si tratta di un ente pubblico). Purtroppo, non sempre gli intermediari finanziari sono stati diligenti nel proporre le corrette soluzioni di “copertura” ai richiedenti che desideravano tutelarsi contro il relativo rischio. Sono state così vendute “finte” coperture, senza alcuna funzione se non quella di produrre debito e cospicue perdite in capo al sottoscrittore, ma anche ricche commissioni implicite (c.d. mispricing) in capo all’intermediario e da questi non dichiarate.

Tutti i soggetti coinvolti in queste operazioni, grazie alla recente sentenza della Cassazione, possono sperare di vedersi restituire queste commissioni e le stesse perdite. Pertanto, tutti coloro che sanno di detenere ancora questi strumenti dovrebbero trovare conveniente – oltre che doveroso – effettuare una prima verifica dei contratti per evidenziarne aspetti e criticità, allo scopo di valutare le azioni necessarie per recuperare risorse finanziarie della Collettività altrimenti perse per sempre. 

*Dott. Stefano Izzo, Consulenza tecnica per privati, aziende, enti locali e società partecipate – Roma   izzo@ifastudioanalysis.it