Concordat fiscal et bonne foi dans les négociations pour les conseillers financiers

Note sur la structure analytique du D.lgs. 12 février 2024. Une clarification de l'Agenzia delle Entrate est nécessaire ; attention donc à ne pas présenter comme une certitude absolue ce qui n'est encore qu'une simple possibilité.

Sous la responsabilité de Marco Da Villa* et Manlio Marucci**

Un vif débat, particulièrement intéressant, s’est récemment ouvert autour du concordato preventivo biennale[1] et de son utilité pour les consulenti finanziari qui envisagent de changer de mandant ; un débat encore nourri par les différentes interprétations de la règle donnée par l'Agenzia delle Entrate, par l'Anasf et l'Assoreti, et qui ne semble certainement pas près de s’éteindre. La question centrale porte sur l’inclusion ou l’exclusion du concordat des primes d’embauche, les fameux "entry bonus", très appréciés des Consulenti finanziari et des Managers.

La question n’a pas encore été démêlée, et le silence de l'Agenzia delle Entrate demeure sur ce point. Malgré l’incertitude de la norme et de sa portée herméneutique, une pratique s’est imposée : pendant le processus de recruiting, on explique au candidat qu’aujourd’hui le moment pour changer de veste n’a jamais été aussi favorable qu’il ne l’a été ces dernières années, puisqu’en adhérant au concordat, les bonus d’entrée et les primes de transfert de portefeuille seraient mieux gérés, en évitant essentiellement de payer l’impôt dû sur ces montants. Il est également ajouté qu’il en résulterait un effet positif inévitable sur les éventuelles charges à verser à l’ancien mandant (défaut de préavis, avances non acquises, pénalités pour pactes de fidélité non respectés, etc.). Toutes ces charges seraient - grâce aux avantages obtenus par l’économie fiscale liée à l’adhésion au concordat - mieux absorbées par le consulente finanziario tenu d’en assurer le paiement.

Le nouveau mantra peut donc se résumer ainsi : en entrant dans un nouveau réseau, on encaisserait l'entry bonus exonéré d'impôt et, avec l’argent économisé, on pourrait plus facilement apurer les éventuelles dettes envers l’intermédiaire précédent. L’occasion était et reste trop belle ; les opérateurs des réseaux de conseil financier - en particulier ceux qui s’occupent de la sélection et de l’intégration des consulenti - ont immédiatement transformé l’opportunité offerte par le concordato en une nouvelle arme de persuasion, potentiellement excellente, pour favoriser le recrutement de nouveaux consulenti finanziari. Toutefois – de l’avis de l’auteur – en raison de la situation d’incertitude évoquée, rien ne garantit aujourd’hui que cette stratégie fonctionne.

Le problème tient à la nature même des bonus d’entrée qui, en pratique, restent toujours des commissions, mais "extraordinaires", c’est-à-dire liées à un événement particulier non reproductible, comme l’apport du portefeuille clients de la société précédente ; de plus, il s’agit de paiements non récurrents, puisqu’ils sont versés pendant une période limitée dans le temps. Il faut aussi dire que ces caractéristiques des primes d’embauche les rapprochent de la catégorie des composantes extraordinaires du revenu plutôt que de celle des composantes issues de l’activité ordinaire du consulente ; avec pour conséquence que, si elles étaient effectivement interprétées comme des revenus extraordinaires, ces bonus seraient exclus du concordat.

Au regard de nos réflexions, le conseil ne peut être que d’agir avec prudence et d’évaluer soigneusement les conséquences d’un éventuel contentieux, à l’avenir, avec l’Administration fiscale, qui pourrait contester le fait d’avoir soumis au concordat des montants qui, en réalité, échappaient à son champ d’application. Par ailleurs, si, au moment de l’entrée dans le nouveau réseau, des "pactes de stabilité" et/ou des "accords avec objectifs à long terme" étaient signés, le tout assorti de pénalités lourdes, il faut rappeler que ces contraintes subsisteraient même si le projet d’économie fiscale venait à échouer.

Une bonne protection pourrait consister à exiger l’insertion, dans la "side letter", d’une "clause de sauvegarde" pour le cas où le concordat se révélerait finalement inapplicable au cas concret, ne serait-ce que pour couvrir les déséquilibres économiques et les conséquences d’une conduite fiscalement révélée erronée. En réalité, il suffirait - pour que le candidat prenne une décision pondérée et éclairée - que l’information délivrée pendant l’activité de recruiting soit toujours véridique, non trompeuse ni confuse, dans le respect de la plus grande honnêteté intellectuelle et de la transparence, y compris en ce qui concerne les risques encourus par le consulente finanziario dans le cadre du soi-disant "changement de veste".

En termes juridiques, il convient d’appliquer le principe bien connu et fondamental de la clarté du discours. La bonne foi impose aux parties d’agir de manière loyale, honnête et correcte au cours des négociations précontractuelles, en évitant tout comportement trompeur ou toute omission susceptible d’amener l’autre partie à conclure le contrat sur de fausses bases ou, en tout cas, à la suite d’un vice du consentement. Par conséquent, s’agissant de l’opportunité de recourir au concordato biennale pour obtenir une réduction fiscale sur les bonus d’entrée, il serait nécessaire d’expliquer au candidat qu’à ce stade nous ne sommes pas face à un fait certain et absolu, mais à une simple possibilité encore soumise à une interprétation objective de la norme finale par l'Agenzia delle Entrate elle-même.

*Avocat du cabinet Frame Lex et consultant Federpromm

** Président de Federpromm

[1] Le Concordato Preventivo Biennale (CPB) est un accord entre l'entreprise et l'Agenzia delle Entrate qui fixe à l'avance la base imposable sur laquelle les impôts seront payés pendant une période de deux ans. En pratique, l'entreprise et l'Agenzia delle Entrate conviennent d’un montant que la société devra payer, indépendamment des revenus effectivement générés pendant ce biennium. Une solution qui promet stabilité et simplification, mais qui pourrait aussi figer l’impôt à des niveaux élevés, en limitant la flexibilité fiscale de l’entreprise.