El Litigation Funding como instrumento estratégico para las pymes italianas y para los particulares

La financiación de litigios ayuda a las pymes a afrontar controversias nacionales e internacionales y a mitigar el riesgo de derrota. Para los particulares, supone un apoyo en los pleitos económicamente más exigentes.

Por Davide de Vido, abogado del foro de Treviso y CEO de FIDEaL de la economía

Las Pequeñas y Medianas Empresas (PMI) representan la columna vertebral italiana, al constituir la inmensa mayoría del tejido empresarial nacional. En efecto, son unas 4,4 millones, es decir, el 94% del total de empresas presentes en el territorio, emplean a más de 15 millones de personas (alrededor del 81% de la fuerza de trabajo del sector privado), generan aproximadamente el 65% del valor añadido a coste de los factores (VAF) del país y son responsables de más del 80% de las exportaciones italianas. En otras palabras, las PMI italianas representan un recurso valioso para el país y su éxito es fundamental para el crecimiento y la competitividad de la economía nacional, así como para su nivel de empleo.

Entre los distintos riesgos que afectan a las empresas y que pueden obstaculizar su actividad y su desarrollo —en particular para las empresas con una fuerte vocación exportadora— está sin duda el del contenzioso legal. Las empresas pueden verse involucradas, de hecho, en complejos y costosos contenziosos judiciales o arbitrales de naturaleza comercial (incumplimientos contractuales o controversias con proveedores y clientes), societaria (referidas, por ejemplo, a la responsabilidad de los administradores o auditores, o bien a controversias entre socios o entre socios y la sociedad, o incluso entre sociedades a raíz de operaciones extraordinarias empresariales M&A Transaction), relativas a la propiedad intelectual, relativas a la infracción de las normas de la competencia y del mercado por parte de terceros (las llamadas controversias Antitrust) y, incluso, relativas a la regulación de las inversiones realizadas para poner en marcha actividades en el extranjero, etc.

También en relación con los particulares existen algunas categorías de litigio de naturaleza individual pero de gran impacto económico en la vida familiar. Piénsese en las acciones de indemnización por daños personales (p. ej., seguros por los graves accidentes de tráfico causados por terceros) o en los casos de “mala praxis médica” de los que derivan daños gravísimos hasta el fallecimiento del familiar (el llamado danno tanatologico), en particular del único sostén económico del hogar. Para todos ellos se abre la posibilidad de tener que afrontar pleitos civiles complejos, costosos y de larga duración, que a menudo disuaden a los titulares del derecho; especialmente a quienes pertenecen a los tramos de renta más desfavorecidos —pero no lo bastante bajos como para acceder al instituto del Gratuito Patrocinio con cargo al Estado—, para quienes el acceso a la justicia civil implica costes de entrada (contributo unificato, gastos jurídicos, peritajes técnicos, peritos de parte) prohibitivos e imposibles de sostener salvo recurriendo al endeudamiento.

En lo que respecta a las empresas, los contenziosos legales generan costes directos, relativos a la asistencia jurídica y/o técnica y a los gastos administrativos para el acceso a la justicia, e indirectos, como las provisiones contables (fondos para riesgos y cargas) frente al riesgo de derrota, inherente por definición a todo contenzioso. No todas las PMI tienen la fortaleza económica necesaria para hacer frente a estos costes, ya sea porque a menudo no disponen de los recursos financieros precisos para afrontarlos, ya sea porque en un determinado momento necesitan destinar esos recursos al crecimiento y no a la gestión de un litigio. Estas situaciones pueden traducirse en una defensa inadecuada o, peor aún, en una hipótesis de denegada justicia porque las empresas, ob torto collo, optan por no perseguir ni defender sus derechos.

En este contexto, hoy las PMI pueden contar con una nueva e innovadora herramienta estratégica, capaz de proporcionarles el apoyo financiero y la experiencia necesarios para hacer valer sus derechos en juicio: el Litigation Funding, conocido en Italia como financiamento delle liti. Se trata de una operación jurídico-económica en la que uno o varios financiadores invierten en un contenzioso (extrajudicial, judicial o arbitral) de un tercero, en el que no tienen ningún interés, asumiendo los costes del litigio y el consiguiente riesgo de fracaso, es decir, el riesgo de perder la inversión y de tener que pagar las costas procesales a la contraparte. A cambio, pero solo y exclusivamente en caso de que el litigio tenga un resultado positivo, los financiadores obtendrán una parte de los ingresos derivados del resultado del pleito, mientras que, en caso de fracaso, el financiado no deberá devolver nada al financiador, ni abonarle precio alguno por el servicio.

¿Cómo funciona el Litigation Funding? Con independencia de la forma jurídica del financiador (fondo autorizado, fundación, trust, asociación con fines específicos, etc.), el proceso de litigation funding suele desarrollarse del siguiente modo:
a) la parte interesada presenta su solicitud al financiador;
b) la solicitud debe incluir una descripción detallada de la controversia, sus probabilidades de éxito y los costes previstos;
c) el financiador evalúa la solicitud y, en caso de opinión favorable, propone un contrato que define los términos de la inversión, entre ellos el importe de la financiación, la parte de los ingresos que corresponderá al financiador, etc.;
d) el financiador asume los costes legales y los demás gastos vinculados a la controversia;
e) según el resultado judicial del asunto, en caso de éxito el financiador recibe una parte de los ingresos obtenidos en juicio y, en caso de fracaso, pierde su inversión, quedando la parte financiada liberada de cualquier obligación económica.

Las ventajas del litigation funding son numerosas tanto para las PMI como para los particulares. Las PMI, de hecho:

- podrán hacer valer sus derechos legales incluso frente a adversarios más grandes y con mayor patrimonio, sin tener que preocuparse por los importantes gastos jurídicos;
- podrán transferir el riesgo de pérdidas financieras asociadas al litigio al financiador, protegiendo también su propia estabilidad financiera y concentrándose en su actividad principal, delegando la gestión financiera del litigio en el financiador;
- en las controversias transnacionales, donde las barreras lingüísticas, culturales y jurídicas pueden obstaculizar el acceso a la justicia, los financiadores con experiencia específica pueden proporcionar a las PMI los conocimientos y la asistencia necesarios para desenvolverse en los complejos retos de estas controversias.
Los particulares, por su parte, podrán encontrar cobertura financiera para los gastos técnico-jurídicos y para los de acceso a la justicia —en los pleitos de mayor cuantía, el solo contributo unificato puede superar los 2.000 euros— y afrontar así en igualdad de condiciones a adversarios del calibre de compañías de seguros o empresas hospitalarias.