Le Litigation Funding comme outil stratégique pour les PME italiennes et les particuliers

Le financement des litiges aide les PME à faire face aux contentieux nationaux et internationaux et à atténuer le risque de succomber. Pour les particuliers, un soutien dans les procédures économiquement les plus lourdes.

Sous la direction de Davide de Vido, avocat au barreau de Trévise et CEO de FIDEaL de l'économie

Les petites et moyennes entreprises (PME) constituent la colonne vertébrale de l’Italie, représentant l’immense majorité du tissu entrepreneurial national. Elles sont en effet environ 4,4 millions, soit 94% du nombre total d’entreprises présentes sur le territoire, emploient plus de 15 millions de personnes (environ 81% de la main-d’œuvre du secteur privé), génèrent environ 65% de la valeur ajoutée au coût des facteurs (VAF) du pays et sont responsables de plus de 80% des exportations italiennes. En d’autres termes, les PME italiennes représentent une ressource précieuse pour le pays et leur réussite est essentielle à la croissance et à la compétitivité de l’économie nationale, ainsi qu’à son niveau d’emploi.

Parmi les différents risques qui concernent les entreprises et qui peuvent freiner leur activité et leur développement - en particulier pour les entreprises ayant une forte propension à l’exportation - figure sans aucun doute celui du contentieux judiciaire. Les entreprises peuvent en effet être impliquées dans des contentieux judiciaires ou arbitraux complexes et coûteux, de nature commerciale (violations contractuelles ou litiges avec fournisseurs et clients), sociétaire (concernant par exemple la responsabilité des administrateurs ou des commissaires aux comptes, ou encore des litiges entre associés ou entre associés et la société, voire entre sociétés à l’issue d’opérations extraordinaires d’entreprise M&A Transaction), relatifs à la propriété intellectuelle, à la violation des règles de concurrence et du marché par des tiers (les litiges dits Antitrust) et, même, relatifs à la réglementation des investissements réalisés pour lancer des activités à l’étranger, etc.

S’agissant également des particuliers, il existe certaines catégories de contentieux de nature individuelle mais à fort impact économique sur la vie familiale. Pensons aux actions en réparation pour dommages corporels (par ex. les assurances pour les graves accidents de la route causés par des tiers) ou aux cas de « faute médicale » entraînant des préjudices gravissimes allant jusqu’au décès du proche (le c.d. préjudice thanatologique), en particulier lorsque la personne disparue était l’unique pourvoyeur de revenus du foyer. Pour toutes ces personnes s’ouvre la possibilité d’avoir à supporter des contentieux civils complexes, coûteux et de longue durée, qui découragent souvent les ayants droit ; tout particulièrement ceux appartenant aux tranches de revenus les plus défavorisées - mais pas suffisamment basses pour accéder au mécanisme de l’aide juridictionnelle gratuite à la charge de l’État, pour lesquels l’accès à la justice civile entraîne des coûts d’entrée (contributo unificato, frais d’avocat, expertises techniques, experts de partie) prohibitifs et impossibles à supporter autrement qu’en recourant à l’endettement.

Pour les entreprises, les contentieux judiciaires génèrent des coûts directs, liés à l’assistance juridique et/ou technique ainsi qu’aux frais administratifs d’accès à la justice, et des coûts indirects, tels que les provisions comptables (provisions pour risques et charges) contre le risque de succomber, inhérent par définition à tout contentieux. Toutes les PME ne disposent pas de la solidité économique nécessaire pour faire face à ces coûts, soit parce qu’elles ne disposent souvent pas des ressources financières requises, soit parce qu’à un moment donné elles doivent consacrer ces ressources à la croissance et non à la gestion d’un contentieux. Ces situations peuvent se traduire soit par une défense inadéquate, soit, pire encore, par un cas de déni de justice, parce que les entreprises, ob torto collo, choisissent de ne pas faire valoir et défendre leurs droits.

Dans ce contexte, les PME peuvent aujourd’hui compter sur un nouvel outil stratégique, innovant, capable de leur fournir le soutien financier et l’expertise nécessaires pour faire valoir leurs droits en justice : le Litigation Funding, connu en Italie sous le nom de financement des litiges. Il s’agit d’une opération juridique et économique par laquelle un ou plusieurs financeurs investissent dans un contentieux (amiable, judiciaire ou arbitral) d’un tiers, dans lequel ils n’ont aucun intérêt, en prenant en charge les frais du litige et le risque d’échec qui en découle, c’est-à-dire le risque de perdre l’investissement et de devoir payer les dépens à la partie adverse. En contrepartie, mais uniquement et exclusivement si le litige est couronné de succès, les financeurs percevront une part des sommes issues de l’issue de l’affaire, tandis qu’en cas d’échec le financé n’aura rien à restituer au financeur, ni à lui verser un quelconque prix pour le service.

Comment fonctionne le Litigation Funding ? Indépendamment de la forme juridique du financeur (fonds autorisé, fondation, trust, association de projet, etc.), le processus de litigation funding se déroule généralement comme suit :
a) la partie intéressée présente sa demande au financeur ;
b) la demande doit inclure une description détaillée du contentieux, ses chances de succès et les coûts prévus ;
c) le financeur examine la demande et, en cas d’avis favorable, propose un contrat définissant les termes de l’investissement, y compris le montant du financement, la part des produits revenant au financeur, etc ;
d) le financeur prend en charge les frais juridiques et les autres dépenses liées au contentieux ;
e) selon l’issue judiciaire de l’affaire, en cas de succès le financeur perçoit une part des sommes obtenues en justice et, en cas d’échec, perd son propre investissement, en laissant la partie financée dégagée de toute obligation financière.

Les avantages du litigation funding sont nombreux, tant pour les PME que pour les particuliers. Les PME, en effet :

- pourront faire valoir leurs droits, même face à des adversaires plus grands et mieux dotés financièrement, sans avoir à se soucier d’importants frais juridiques ;
- pourront transférer au financeur le risque de pertes financières lié au contentieux, en préservant leur propre stabilité financière et en se concentrant sur leur activité principale, tout en déléguant la gestion financière du contentieux au financeur ;
- dans les litiges transnationaux, où les barrières linguistiques, culturelles et juridiques peuvent entraver l'accès à la justice, les financeurs ayant une expérience spécifique peuvent fournir aux PME les connaissances et l’assistance nécessaires pour naviguer dans les défis complexes de ces contentieux.
Les particuliers, quant à eux, pourront trouver une couverture financière pour les frais techniques et juridiques ainsi que pour ceux liés à l’accès à la justice - pour les affaires de haut montant, le seul contributo unificato peut dépasser 2.000 euros – et ainsi affronter à armes égales des adversaires tels que les compagnies d’assurance ou les établissements hospitaliers.