Settembre 19, 2021
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Consulenti finanziari, clienti e offerta fuori sede: la Cassazione interviene sul diritto di recesso

Una interessante vicenda giudiziaria ci ricorda come il diritto di recesso sia uno strumento importantissimo per gli investitori in caso di investimento effettuato fuori sede, e costituisca una necessaria fonte di tutela anche per lo stesso consulente, che certamente non può ritenersi responsabile dell’insuccesso di un investimento qualora abbia agito rispettando i criteri di scelta e la propensione al rischio del cliente.

La c.d. Offerta fuori sede, che dà anche il nome ad una delle categorie di consulenti finanziari (quelli “abilitati ai servizi fuori sede”, appunto), non è solo una modalità di svolgimento della professione, ma anche – e soprattutto – una fattispecie che attribuisce al cliente particolari tutele giuridiche. La più importante, certamente, è quella che assicura il diritto di recesso, entro un termine ben preciso, dagli effetti del contratto sottoscritto “fuori sede” (art. 30 TUF).

Sul punto, c’è da dire che la normativa sull’offerta fuori sede tutela l’investitore, in quanto si presume che le decisioni assunte in quel contesto siano frutto della “sollecitazione” del consulente e non di una sua scelta autonoma. Rimane, quindi, da capire quando una operazione può considerarsi “in sede”, e quando “fuori sede”, qualora sorgano delle controversie sulle operazioni mobiliari eseguite – o, come meglio vedremo, “promosse” – negli uffici di un promotore-consulente.

Sul tema, è recentemente intervenuta la Corte di Cassazione, che con l’ordinanza 7 luglio – 27 ottobre 2020 n. 23569 si è occupata di una vicenda in cui è applicabile la disciplina relativa all’offerta fuori sede, reclamata dal cliente di una banca in relazione ad un acquisto di titoli avvenuto nell’ufficio del promotore (la vicenda origina in un periodo antecedente al cambio di denominazione). In particolare, i giudici di legittimità rispondono che, per escludere la fattispecie dell’acquisto fuori sede, non è sufficiente che la promozione e il collocamento degli strumenti finanziari si attuino in un luogo di pertinenza del promotore finanziario, ma è necessario che tale attività si perfezioni presso la sede legale dell’intermediario o presso una dipendenza-filiale dello stesso.

Come raccontato nel sito di “Altalex”, un risparmiatore aveva acquistato nel 2008, presso gli uffici dell’allora promotore finanziario, 380.000 euro di titoli emessi da una prima società (la società emittente) e collocati da una seconda (la rete degli allora promotori). Secondo il risparmiatore, l’operazione finanziaria doveva considerarsi nulla, in quanto il contratto di negoziazione non comprendeva la clausola di recesso (ex art. 30 TUF) che, date le circostanze, doveva essere presente in virtù dell’acquisto concluso fuori sede.

I giudici di merito, in primo e secondo grado, rigettavano il reclamo sostenendo la mancanza del requisito di “negozio avvenuto fuori sede”, dal momento che gli uffici del promotore erano segnalati al pubblico tramite un’apposita insegna e, pertanto, l’investitore era nella piena consapevolezza di essersi recato da un professionista preposto al collocamento di strumenti finanziari.

L’investitore non si dava per vinto, e ricorreva in Cassazione, dolendosi del fatto che i giudici di merito non avessero considerato come la negoziazione del titolo fosse avvenuta nell’ufficio privato del promotore che, secondo le difese del risparmiatore, non può certo considerarsi come la sede legale dell’intermediario o filiale di essa.

Al fine di esaminare la questione, la Suprema Corte percorre una strada fatta di necessarie premesse. Innanzitutto, nell’attività di perfezionamento di un contratto di investimento bisogna tener presente tre momenti fondamentali: pubblicità, promozione (oggi consulenza) e collocamento. In particolare, la pubblicità persegue uno scopo meramente informativo, mentre l’attività di promozione consiste nel sollecitare il cliente a sottoscrivere l’investimento in determinati strumenti finanziari o servizi. Si tratta, in merito alla Promozione, di un’attività prodromica alla conclusione della successiva fase del collocamento, la quale invece coincide con il “negozio” vero e proprio, ossia con il trasferimento dello strumento finanziario nella disponibilità del cliente (nel dossier titoli, oppure in un deposito accentrato).

Inoltre, l’intermediario è solitamente un istituto di credito o una società, che si occupa di strumenti di investimento (c.d. “soggetto abilitato”); mentre il promotore finanziario (oggi consulente) è il mandatario dell’intermediario, ed il suo compito consiste nel proporre gli strumenti finanziari che la società mandante ha in portafoglio. Il vincolo di esclusiva, poi, non può che costituire un legame diretto con la mandante, legame che, in tutta evidenza, deve aver fatto cadere in errore i giudici di merito che si sono occupati della vicenda. La Cassazione, invece, afferma che “….occorre verificare se il luogo (l’ufficio del consulente, ndr) si trovi ubicato all’interno della sede legale o sia parte di una dipendenza del soggetto abilitato….”.

Ai fini del diritto di recesso, il legislatore ha previsto per l’investitore una forma di tutela che prevede come ogni operazione di collocamento di strumenti finanziari conclusa al di fuori dei locali della sede legale della banca “debba presumersi non costituisca il frutto di una premeditata decisione dell’investitore, quanto, piuttosto, di una sollecitazione proveniente dai promotori di cui l’intermediario si avvale” (come già precisato da Cassazione a S.U. n. 13905/2013). Pertanto, nell’odierna decisione, i giudici di legittimità intervengono in senso contrario a quelli di merito, stabilendo che “Per escludere l’applicabilità della disciplina relativa all’offerta fuori sede di cui all’art. 30 TUF, nella vigenza del reg. Consob n. 16190/2007, non è sufficiente che la promozione e il collocamento di strumenti finanziari si attuino in luogo di pertinenza del promotore finanziario, ma è necessario che tali attività si perfezionino presso la sede legale dell’intermediario autorizzato, ovvero presso una dipendenza dello stesso, per tale dovendosi intendere l’unità locale costituita da una stabile organizzazione di mezzi e di persone, aperta al pubblico, dotata di autonomia tecnica e decisionale, che presta in via continuativa servizi e attività di investimento”.

Questa ordinanza, se non altro, ci suggerisce come il diritto di recesso sia uno strumento importantissimo per gli investitori in caso di investimento effettuato fuori sede, e costituisca una necessaria fonte di tutela anche per lo stesso consulente, che certamente non può ritenersi responsabile dell’insuccesso di un investimento – soprattutto se appartenente alla categoria del c.d. risparmio gestito – qualora egli abbia agito osservando preventivamente anche i criteri di scelta più corretti in relazione alla propensione al rischio del cliente.

Vicenda Franzoni. Il fondo patrimoniale “datato” non salva gli immobili collegati ad un reato

La questione del pignoramento Taormina-Franzoni diventa interessante in relazione all’utilizzo del Fondo Patrimoniale, ossia di uno dei più diffusi mezzi di tutela del patrimonio familiare attraverso il quale uno dei coniugi, o entrambi, vincolano determinati beni destinandoli ai bisogni della famiglia.

La vicenda di Annamaria Franzoni – condannata per aver ucciso il figlioletto – è sempre viva nell’opinione pubblica, e non solo per l’efferatezza del delitto raccontata in tutti i modi dai media, ma anche per i risvolti giudiziari che continuano ad alimentare l’eco della vicenda nonostante oggi la Franzoni abbia scontato la sua pena e sia una donna libera.

Recentemente, come molti sanno, il Tribunale di Aosta ha stabilito che l’avvocato Carlo Taormina potrà proseguire nel pignoramento della villetta di Cogne. Infatti, Le richieste di Annamaria Franzoni e del marito Stefano Lorenzi di sospendere l’esecuzione immobiliare sono state respinte.

Il contenzioso nasceva dalla sentenza civile passata in giudicato a Bologna in base alla quale la Franzoni deve al suo ex legale oltre 275mila euro per il mancato pagamento degli onorari difensivi, lievitati a circa 450mila per interessi, rivalutazione e spese. Così, l’avvocato Taormina non ha avuto altra scelta che pignorare l’unico bene aggredibile, e cioé la villetta di Cogne dove si è svolto il delitto e che la Franzoni ed il marito non hanno mai voluto vendere, nonostante il legame indissolubile di quell’abitazione con il fatto di sangue commesso.

La questione del pignoramento TaorminaFranzoni diventa interessante, però, in relazione all’utilizzo del Fondo Patrimoniale, ossia di uno dei più diffusi – ed inefficaci, in molti casi – mezzi di tutela del patrimonio familiare attraverso il quale uno dei coniugi o entrambi vincolano determinati beni destinandoli ai bisogni della famiglia. In tal modo, i beni individuati (immobili, auto e motoveicoli, titoli di credito e altro), costituiscono un patrimonio separato la cui funzione è quella di soddisfare i diritti di mantenimento e assistenza di tutti i componenti della famiglia. Sulla scorta di queste caratteristiche, il marito della Franzoni aveva costituito, nel lontano 2009, un Fondo in qualità di tutore della moglie (all’epoca interdetta per via della condanna penale), e gli avvocati della coppia, nell’opporsi al procedimento di pignoramento, hanno sostenuto che la villetta non fosse pignorabile perché ricadente all’interno di quel fondo patrimoniale costituito a maggio 2009. Il tribunale, però, ha respinto tale motivazione, e con un’ordinanza di 12 pagine ha argomentato che la costituzione del Fondo, fatta da Lorenzi, è ricollegabile alla vicenda processuale della Franzoni; ma legato ai bisogni della famiglia è anche il debito contratto con Taormina per via dell’attività difensiva, in quanto funzionale a ottenere la possibilità, per lei, di ritornare il prima possibile ai suoi affetti. E se il debito ha queste caratteristiche, il fondo non può essere motivo di opposizione, neanche se la sua data di costituzione è ben distanziata nel tempo.

Ciò che conta, per far sì che il Fondo Patrimoniale abbia efficacia, è il livello assoluto di separazione tra i beni conferiti nel Fondo ed il loro possibile collegamento alla posizione debitoria dei conferenti.

Nel caso FranzoniTaormina, per usare una similitudine, è come se il soggetto debitore (Franzoni) abbia conferito la famigerata villetta di Cogne in un Fondo Patrimoniale dopo aver contratto un debito con il creditore (avv. Taormina), nella piena consapevolezza che l’immobile, per valore e caratteristiche, sarebbe sempre stato collegato alla propria vicenda processuale ed agli effetti economici che da essa sarebbero scaturiti.

Del resto, è noto che, relativamente alla sua opponibilità ai creditori, il livello di protezione offerto dal Fondo Patrimoniale non è elevato, ed è pacifico affermare che esso è opponibile con successo solo nei casi in cui la sua costituzione sia fatta risalire con anticipo rispetto all’insorgenza di un debito non onorato. In più, Il Fondo Patrimoniale è suscettibile di revocatoria, qualora la sua costituzione sia avvenuta in una fase successiva all’assunzione del debito, con la consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore.

Nel caso della Franzoni, il Fondo è stato costituito dopo l’omicidio del piccolo Samuele, ed è quello il momento giuridicamente rilevante per l’insorgenza della necessità di una difesa e delle relative spese. Probabilmente, il marito della Franzoni ha costituito tale Fondo esclusivamente “per la necessità del momento” (si è ritrovato improvvisamente a rivestire il ruolo di tutore della moglie, per amministrare la sua quota di comproprietà finchè lei fosse stata interdetta), e certamente non pensava, in quei momenti concitati e di riorganizzazione forzata della famiglia, che l’immobile sarebbe stato oggetto di futuro contenzioso. Forse, se avesse chiesto il consiglio di un consulente patrimoniale, avrebbe compreso che l’unica cosa da fare era vendere la villetta (peraltro ai massimi valori del mercato immobiliare di allora) e trovare altra sistemazione abitativa, magari tutelando il ricavato della vendita – gli acquirenti li avrebbe trovati subito! – con una polizza di Ramo Primo, difficile da “smontare” dopo 11 anni. Ma sembra che sia la Franzoni che il marito si siano sempre opposti all’ipotesi della vendita (nonostante i brutti ricordi, ma tant’è).

Sfortunatamente, il debitore che intende opporre il regime di impignorabilità dei beni costituiti nel fondo patrimoniale ha l’onere di provare l’estraneità alle esigenze familiari del debito oggetto dell’esecuzione, nonchè la consapevolezza del creditore relativamente a tale estraneità (Cassazione Civile, sentenze n. 22761 del 9 novembre 2016 e n. 10975 del 5 maggio 2017).

Tutti elementi mancanti, a quanto pare, nella vicenda in questione.

 

La difesa del patrimonio dei proprietari immobiliari: holding di famiglia e Trust

Le società-holding e i trust, grazie alla loro particolare natura giuridica, costituiscono una buona protezione degli immobili conferiti.

Abbiamo già visto come conferire gli immobili di famiglia all’interno di una società di persone (tipicamente, una c.d. società immobiliare, sotto forma di S.n.c. o S.a.s.) offre il vantaggio di segregare i cespiti in quote societarie che sono di fatto impignorabili per tutta la durata della società (in genere alcuni decenni).

In ordine al conferimento di beni immobili all’interno di società di capitali, queste espongono l’azienda di famiglia a costi di gestione più alti delle società di persone, ed a dinamiche gestionali ben più complesse, ma i soci sono limitatamente responsabili per le obbligazioni assunte dalla società.

Una soluzione interessante, che sintetizza le prime due, potrebbe essere quella rappresentata dalla costituzione di una S.n.c. (o di una S.a.s.), nella quale far confluire gli immobili di proprietà della famiglia, e la costituzione di una holding di famiglia (ad es. sotto forma di S.r.l.) che a sua volta detiene una partecipazione rilevante nella società di persone. La holding (molto diffusa in Italia sotto forma di società in accomandita per azioni), diventa così una società detentrice di partecipazioni controllata dai componenti della famiglia, avente lo scopo di tutelare il patrimonio e garantire un adeguato passaggio generazionale.

Del Trust abbiamo parlato già nell’articolo in cui ci siamo occupati del passaggio generazionale dell’azienda. Questo strumento di tutela ha fatto ingresso nel nostro Ordinamento nel 1989, in occasione della ratifica della Convenzione de l’Aja.

In un Trust, una o più persone (i c.d. disponenti) trasferiscono i propri beni nella disponibilità di un Trustee, ossia un soggetto esterno, il quale assume l’obbligo di  amministrarli nell’interesse di alcuni beneficiari ben individuati o per una finalità determinata.

Il Trust, pertanto, può essere utilmente impiegato per affrontare le problematiche tipiche della famiglia di diritto ed anche di quella di fatto; può servire per tutelare particolari soggetti (es. disabili) all’interno della famiglia, così come essere utilizzato per trasmettere semplicemente la ricchezza familiare (es. alla morte del disponente o dei disponenti, se previsto espressamente dall’atto costitutivo).

Vale la pena mettere a confronto il Trust con una società di persone, per verificarne l’efficacia nei conferimenti immobiliari in società di persone. Nella società semplice, nel caso in cui l’atto costitutivo contenga il conferimento di beni immobili o di diritti reali su beni immobili, il tributo opera in misura pari al 9% del valore, salva la possibilità di operare in quasi esenzione di imposta a seconda della natura dei beni conferiti. La base imponibile è costituita dal valore venale dei beni conferiti al netto delle passività (mutuo, ad esempio) accollate alla società conferitaria.

Il trust invece, all’atto del conferimento, sconta l’imposta di registro in misura fissa e ridotta, sebbene l’Autorità Finanziaria abbia insistito (fino al recente e definitivo pronunciamento della Cassazione) a fare applicare l’aliquota dell’8 per cento (ma la base imponibile del tributo era individuata nel valore catastale del bene e non nel valore venale); pertanto l’ammontare dell’imposta sarà notevolmente inferiore.

Ancora per poco, probabilmente. Infatti, riteniamo che l’imminente la revisione dei valori catastali come base imponibile per le imposte colpirà ineluttabilmente anche l’istituto del Trust, il quale, nel corso degli anni, è stato gradualmente ridimensionato nella giurisprudenza dei tribunali di merito (e dalle leggi di stabilità) per via del suo passato utilizzo ritenuto fin troppo “intensivo” nelle problematiche di natura fiscale.

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La difesa del patrimonio dagli attacchi esterni: fondo patrimoniale, atti di destinazione traslativi e usucapione

Gli strumenti di protezione patrimoniale, anche se adottati con un tempismo credibile, non hanno tutti la stessa efficacia.

Per coloro che si vogliano avvicinare alla materia dell’Asset Protection Advisory, c’è da dire che il nostro Ordinamento prevede il ricorso ad alcune norme, ognuna delle quali risponde ad una propria specifica finalità, a seconda che serva a tutelare i beni facenti capo alle attività imprenditoriali o a quelli inerenti la famiglia.
In ambito prettamente familiare, in particolare, diversi sono gli strumenti di pianificazione e protezione del patrimonio (anche dell’imprenditore nella sua veste di persona fisica e non di uomo-azienda). Il primo tra questi è il Fondo Patrimoniale, il quale rientra nelle c.d. convenzioni matrimoniali.
Si tratta di uno strumento che attribuisce un primo livello di protezione, attraverso il quale uno dei coniugi o entrambi vincolano determinati beni destinandoli ai bisogni della famiglia. In tal modo, i beni individuati (immobili, auto e motoveicoli, titoli di credito e altro) costituiscono un patrimonio separato la cui funzione è quella di soddisfare i diritti di mantenimento e assistenza di tutti i componenti della famiglia.
In teoria, i coniugi non possono disporre dei beni che formano il fondo per scopi estranei agli interessi della famiglia né i creditori particolari dei coniugi (per obblighi sorti per scopi estranei ai bisogni della famiglia) possono soddisfare i loro diritti sui beni oggetto del fondo patrimoniale stesso. Infatti, relativamente alla sua opponibilità ai creditori, il fondo patrimoniale è suscettibile di revocatoria fallimentare, così come di revocatoria ordinaria, qualora la sua costituzione sia avvenuta in una fase immediatamente successiva all’assunzione del debito con la consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore (smettendo quasi subito di pagare, per esempio, le rate di un mutuo). Pertanto, solo in presenza di interessi concretamente meritevoli di tutela (es. figli con disabilità, genitori conviventi molto anziani, familiari conviventi con gravi problemi di salute), la costituzione del fondo patrimoniale rende i beni conferiti scarsamente aggredibili, riducendo efficacemente la garanzia generale spettante ai creditori sul patrimonio dei debitori.
Con l’atto di destinazione, un soggetto può sottrarre alla garanzia patrimoniale (quella sancita dall’art. 2740 del Codice Civile), uno o più beni immobili o beni mobili registrati (auto e moto veicoli, natanti) appartenenti al suo patrimonio, imprimendo su di essi un vincolo di destinazione strumentale al soddisfacimento di interessi meritevoli di tutela, con beneficiari determinati (generalmente, i figli, ma non solo). Anche l’atto di destinazione, quindi, costituisce un patrimonio autonomo ma, a differenza del fondo patrimoniale, ha il vantaggio di poter essere costituito da chiunque (compresi single e coppie di fatto), e la sua finalità si estende a un più generico interesse meritevole di tutela. Ad esempio, questo strumento può essere utilizzato per la tutela dei figli minori a seguito di separazione e divorzio da parte dei genitori, oppure per la tutela di figli naturali da parte delle coppie di fatto; oppure ancora per la tutela dei nipoti da parte dei nonni.
Relativamente alla opponibilità verso i creditori, l’atto di destinazione, per essere veramente efficace, dovrà essere di natura traslativa, dovrà cioè accompagnarsi ad un negozio giuridico (tipicamente la donazione) che ne trasferisca la proprietà ad un altro soggetto. Diversamente, si tratterebbe di un “negozio destinatorio puro”, caratterizzato da un vincolo di auto-destinazione unilaterale che non avrebbe adeguata tutela contro le pretese di creditori di qualsivoglia natura.
L’elemento traslativo, ad esempio, si potrà perfezionare tramite la donazione della sola nuda proprietà. Questa potrà essere perfezionata, a sua volta, anche con un patto di riversibilità, che limiterà comunque l’efficacia degli eventuali futuri atti di disposizione (es. successiva vendita da parte del donatario) verso i terzi senza l’assenso liberatorio espresso del donante. Sommata ad un atto di destinazione, la donazione con patto di riversibilità darà al donante un controllo indiretto del bene, e se l’atto di donazione è avvenuto in un tempo lontano dall’insorgenza di una controversia o da una situazione che ha impedito di onorare un debito, consentirà di opporre, ai terzi che volessero aggredire il bene tramite revocatoria, un periodo di tempo talmente lungo (coincidente con la fine temporale del vincolo) da far preferire loro soluzioni transattive a qualunque altra di natura giudiziale, certamente più logorante e dall’esito comunque incerto.
La protezione legale del patrimonio si realizza anche tramite l’istituto dell’Usucapione, che ha un effetto retroattivo e fa discendere il passaggio di proprietà all’inizio dei 20 anni che precedono la sentenza. Questa norma apre un ventaglio di opportunità, tra le quali è bene distinguere quelle messe in atto in frode ai creditori da quelle che, pur raggiungendo il medesimo risultato di opporre resistenza alle istanze di un creditore, vengono perseguite a tutela di interessi meritevoli di tutela morale e sostanziale.
Delle prime fanno parte le cause fittizie di usucapione incardinate al solo scopo di opporsi ai pignoramenti (un terzo compiacente dichiara di aver avuto possesso della casa per oltre venti anni, e avvia la causa di opposizione all’esecuzione contro il creditore che sta effettuando il pignoramento sull’immobile oggetto di esecuzione). Per fare un esempio pratico, ipotizziamo che una persona abbia contratto un debito con la banca che ha iscritto ipoteca sulla casa. Se egli, una volta caduto in disgrazia finanziaria, vendesse o donasse l’immobile per sottrarlo ai creditori, l’atto sarebbe soggetto a revocatoria per 5 anni, e l’istituto di credito potrebbe sempre sottoporre il bene ad esecuzione forzata. Per evitare tutto ciò, il debitore si accorda con un cugino per trasferirgli l’immobile mediante usucapione, e la sentenza, avendo effetto retroattivo (20 anni), sancirà che quel familiare era già proprietario prima della nascita del debito e dell’ipoteca stessa, rendendo impossibile il pignoramento.
In questi casi, l’unica tutela per il creditore è quella di agire con la causa di “opposizione di terzo”, ma risulterà molto difficile per lui dimostrare che la sentenza di usucapione è l’effetto di un dolo (il legame di parentela non rileverebbe in presenza delle prove inoppugnabili che i due consanguinei metterebbero in atto con complice tempismo).
Ma non sempre le cause di usucapione fittizie nascondono intenti poco onorevoli. Esistono, infatti, atti compiuti dai patrimonials a favore dei figli più che quarantenni, abitanti (per necessità, per convenzione familiare etc) in una delle case di proprietà degli anziani genitori; tutti questi atti, evidentemente, sono finalizzati a proteggere l’interesse legittimo del congiunto (e della sua famiglia) alla continuità abitativa, che adesso viene messa a rischio dall’azione di un creditore, nonostante l’ingresso del figlio nell’abitazione sia avvenuto quando i proprietari neanche immaginavano di poterla mettere a rischio per via di eventi che si sarebbero verificati solo molti anni dopo.
In casi come questo, l’usucapione diventa il mezzo migliore non solo per evitare la donazione (che è sempre revocabile) ed eliminare i costi notarili, ma anche per trasferire la proprietà di un bene accertando che il suo possesso sia stato esercitato, per almeno 20 anni, da una persona diversa del proprietario, che a sua volta si sia comportato come l’effettivo titolare dell’immobile, magari sostenendo spese di ristrutturazione o intestandosi le utenze.
In definitiva, nel pieno rispetto della legge, e senza la tipica conflittualità che, in casi diversi da quelli descritti, sussiste nelle cause di usucapione tra il titolare dell’immobile ed il suo possessore, l’accertamento dell’usucapione può avvenire senza alcun giudizio né costo. È sufficiente un semplice accordo tra le parti, ed anzi è la stessa legge che favorisce, con il ricorso alla Mediazione Obbligatoria, il raggiungimento di un’intesa per evitare il ricorso al tribunale. Sul punto, però, la Corte di Appello di Reggio Calabria ha stabilito che, per essere validamente opposta ai creditori, è necessario che l’usucapione venga dichiarato dal giudice e non in sede di mediazione, dal momento che in giudizio c’è sempre un giudice che verifica l’eventuale frode ai creditori, mentre nel corso della mediazione questa garanzia non c’è.

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Tutela del patrimonio familiare e vincolo di destinazione: maneggiare con cura. Revocatorie sempre in agguato

Il vincolo di destinazione diviene pienamente efficace trascorsi cinque anni dalla sua trascrizione. Finalità, buona fede e precisione sono elementi fondamentali per fronteggiare un’azione revocatoria in tribunale.

Il vincolo di destinazione è la traduzione, prevista dal nostro Ordinamento, della volontà di un soggetto che intenda vincolare un immobile o un bene mobile registrato a beneficio di una persona meritevole di tutela. In particolare, la qualifica della persona non ha alcuna importanza, prevedendo tale istituto giuridico la prevalenza della finalità che con il vincolo del bene si intende garantire al beneficiario.

Le caratteristiche di quest’ultimo, infatti, contano molto: più la persona può considerarsi un soggetto debole (es.: portatore di handicap, soggetto anziano con basso reddito, cinquantenne senza più occupazione né titoli di studio), più la finalità di tutelarla mediante il vincolo sul bene e sui suoi frutti è efficace, determinando la difficoltà – e spesso l’impossibilità – dei creditori di poter aggredire quella parte di patrimonio così vincolato.

Ma è sempre così? Non esattamente.

Innanzitutto, in tutti i casi in cui il creditore (es. la banca che ha concesso un mutuo per l’acquisto o la ristrutturazione di quell’immobile che si vuole vincolare) si ritiene pregiudicato dalla costituzione del vincolo sul bene, può agire esecutivamente (articolo 2929-bis Codice Civile) procedendo al pignoramento, senza dover chiedere prima la revocatoria ordinaria, a condizione che il vincolo sull’immobile non sia stato apposto oltre un anno prima dell’inizio della esecuzione (fa fede la data del precetto di pagamento).

Tutela del patrimonio

Inoltre, così come per il fondo patrimoniale, il vincolo di destinazione diviene pienamente efficace trascorsi cinque anni dalla sua trascrizione alla Conservatoria dei registri immobiliari. Pertanto, il creditore potrà aggredire l’immobile, tramite azione revocatoria ordinaria, per cinque anni dalla data di perfezionamento del vincolo, ma dovrà riuscire a dimostrare che il vincolo è stato apposto al fine di sottrarre il bene alla sua esecuzione. A ben vedere, si tratta di un “processo alle intenzioni” che il creditore farà bene ad azionare nei momenti immediatamente successivi all’apposizione del vincolo, dal momento che le sue deduzioni sull’intento fraudolento del debitore si indeboliscono inesorabilmente (sebbene non perdano efficacia) con il trascorrere dei cinque anni.

In ogni caso, l’elemento fondamentale di questo istituto giuridico è quale sia il fine meritevole di tutela. Sul punto, i notai, ossia i soggetti che dovrebbero in prima istanza valutare la meritevolezza del fine, si sottraggono generalmente dal farlo, scaricando sull’istitutore del vincolo ogni responsabilità e limitandosi a verificare che il fine non sia contrario alla legge.

In generale, al fine di suggerire delle elementari linee guida sullo strumento del Vincolo di Destinazione, secondo la dottrina più diffusa il fine non deve essere “vago” (es. soddisfare le esigenze abitative del nucleo familiare) e deve essere di natura solidaristica e/o di carattere sociale (es. nei casi di un bene di interesse artistico quello di salvaguardare il patrimonio culturale). Negli ultimi anni, però, la pratica si è discostata dalla dottrina, rivelando la diffusione di vincoli destinatori perfezionati sulla base del semplice vantaggio che il beneficiario trarrebbe dal vincolo (es. vincolare un immobile al figlio neo-maggiorenne fino al raggiungimento della sua indipendenza economica), in ciò mettendo a rischio il bene ogni qual volta un giudice deve decidere sulla efficacia dell’atto su una eventuale istanza dei creditori.

Un altro aspetto da tenere in attenta considerazione è quello della eventuale simulazione azionata dal debitore: il bene vincolato deve essere oggettivamente destinato alla finalità solidaristica di cui dovrà godere il beneficiario, e qualunque ”confusione” in merito alla effettiva destinazione (es. il professionista che appone un vincolo sull’immobile a favore del figlio portatore di handicap ma continua ad avere lì il proprio studio) costituirà motivo di nullità del vincolo.

Infine, è bene precisare che il vincolo “a sé stessi”, mancando dell’elemento della terzietà, è da considerarsi nullo.

Più efficaci, invece, i vincoli istituiti a favore dei figli minori nei casi di separazione dei coniugi. Così si è pronunciato il Tribunale di Reggio Emilia (sentenza n. 299/2015), ritenendo valido, in luogo dell’assegno da corrispondersi all’ex coniuge per il mantenimento dei figli, l’apposizione di un vincolo a loro favore per l’utilizzo del medesimo e dei suoi frutti. Il giudice ha ritenuto che i figli in questo modo erano maggiormente garantiti rispetto alla corresponsione dell’assegno.

In conclusione, affinché il vincolo di destinazione regga alle censure del giudice, occorre che:

a) l’interesse sia meritevole;

b) lo scopo perseguito deve essere specifico e lecito;

c) i mezzi destinati allo scopo dovranno essere congrui rispetto all’interesse perseguito.

Rispetto a quest’ultimo punto, vincolare una grande villa padronale con parco e piscina potrebbe non reggere alle istanze dei creditori neanche se a dover essere tutelato è persino una persona portatrice di handicap.

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Lo studio delle polizze assicurative per il medico: al bando quelle che costano poco

In caso di responsabilità medica, una copertura assicurativa insufficiente avrà effetti gravi sul professionista e sulla propria famiglia. Necessario adottare anche strumenti non assicurativi di difesa del patrimonio

Una polizza assicurativa sui rischi professionali va stipulata tenendo conto del criterio di rispondenza delle sue coperture alle esigenze specifiche del medico. Il suo studio, pertanto, richiede molta attenzione su alcuni aspetti fondamentali.

Il primo è il suo massimale, cioè il massimo esborso che la compagnia assicurativa è disposta a pagare in caso di sinistro. L’ambito professionale dei medici coinvolge la salute e la vita del paziente, per cui i massimali inferiori al milione di euro sono da ritenersi del tutto inadeguati.

Se il medico è un libero professionista o lavora con attività extra-muraria, è necessario sottoscrivere una polizza che copra la colpa professionale senza alcuna limitazione. Tale copertura prevede un costo annuo piuttosto elevato e, per molti medici, poco sostenibile, per cui l’offerta delle compagnie assicurative ha incontrato una forte domanda di polizze che, in cambio di un costo accessibile, garantiscono coperture limitate. Se così deve essere, allora, è più che ragionevole effettuare anche un approccio concreto verso gli strumenti non assicurativi di protezione del patrimonio.

Il secondo elemento da considerare è la franchigia, ossia l’importo fisso che in caso di sinistro resta a carico dell’assicurato. A nostro modo di vedere, per realizzare una prima tutela patrimoniale, qualunque soluzione che preveda una franchigia non è accettabile, anche se riduce di molto il premio annuale da pagare.

Uguale opinione è da esprimersi sui c.d. scoperti, ossia una sorta di franchigia che grava in misura percentuale sul danno a fronte di un premio annuo ridotto. Per chiarire il problema, è meglio affidarsi ad un esempio: se la franchigia è pari al 10%, ed il danno per cui il medico è chiamato in causa vale un milione di euro di risarcimento, 100.000 euro rimarranno a suo carico.

Ancora, vanno valutate le eventuali esclusioni dalla copertura, come quelle relative alla mancata acquisizione o al vizio del consenso informato, alla mancata o difforme compilazione della cartella clinica, ai fatti già noti al momento della stipula della polizza, ai casi di sospensione e radiazione dall’albo professionale, oppure alla mancata rispondenza del risultato per interventi con finalità estetiche.

La tutela legale del medico, poi, è da tenere in grande considerazione. Generalmente, infatti, le compagnie impongono i propri legali, che – probabilmente – faranno prima gli interessi della compagnia e poi, qualora le esigenze coincidano, quelli del medico, il quale invece dovrebbe poter scegliere di persona il proprio legale e il proprio perito di parte. Pertanto, è sempre consigliabile sottoscrivere una polizza di tutela legale che preveda espressamente la copertura economica preventiva in caso di contenzioso penale (sempre escluso dalla polizza di responsabilità civile professionale). Infatti, alcune compagnie offrono polizze che, a fronte di premi molto contenuti, prevedono la liquidazione dell’indennizzo solo alla fine del terzo grado di giudizio, costringendo il medico ad anticipare tutte le spese e, visti i tempi lunghi della Giustizia, a far fronte per lungo tempo con il proprio patrimonio personale.

Facendo esperienza degli eventi accaduti a molti medici, sempre più ospedalieri scelgono comunque la copertura assicurativa prevista per la libera professione. In questo modo, infatti, sia pur gravati da un maggior costo, essi si sentiranno più sereni nello svolgimento di qualsiasi attività sanitaria, come i casi di sostituzione o quelli di guardia medica. Ma anche per la tutela dalle attività svolte a titolo gratuito (volontariato) o ad amici e parenti.

Relativamente al c.d. Massimale Aggregato, questa particolare forma di copertura consiste non in una polizza individuale (che copre un solo medico), ma in una polizza collettiva (che copre, cioè, un gruppo di assicurati con un unico massimale); la si può trovare facilmente nelle convenzioni stipulate da sindacati e associazioni, ma conviene starne alla larga: il massimale che viene messo a disposizione è condiviso da tutti gli assicurati, per cui può accadere che un sinistro molto grave di un solo professionista esaurisca tutto il massimale previsto, e tutti gli altri si ritrovino assolutamente scoperti per l’anno in corso.

Inoltre, è bene ricordare che, nelle strutture sanitarie, la responsabilità in caso di danno non è mai di una singola persona, bensì ripartita tra il medico, gli infermieri e la stessa struttura. In alcuni casi, poi, se un’infermiera arreca danno ad un paziente, ne risponde anche il medico di turno. Questa categoria di responsabilità si chiama Solidale, e la maggioranza delle assicurazioni non la copre.

Oggi tutte le assicurazioni di responsabilità civile professionale per i medici sono in regime “claims made” (in italiano: a richiesta fatta); questo vuol dire che il medico è coperto solo se il danno e la conseguente richiesta di risarcimento avvengono durante il periodo di efficacia della polizza. Purtroppo, tra l’attività sanitaria che ha causato il danno ed una eventuale richiesta di risarcimento possono passare anche degli anni. Per garantirsi dai danni commessi prima della stipula della polizza l’assicurazione deve necessariamente avere la garanzia pregressa, e cioè una clausola che copra i rischi con validità retroattiva (anche in caso di sostituzione di una vecchia polizza con quella di un’altra compagnia); in caso contrario il medico rischia di rimanere scoperto nonostante abbia pagato regolarmente il premio.

In definitiva, questa serie di elementi dovrebbe scoraggiare un medico a sottoscrivere con leggerezza una polizza dal costo conveniente, oppure a ritenere che il solo strumento assicurativo, per quanto costoso e completo, sia sufficiente a tutelare il suo patrimonio. Un approccio superficiale sul tema, infatti, nasconde delle insidie che, in assenza di altri strumenti di difesa patrimoniale preventiva, avranno effetti tangibili e irreversibili sul tenore di vita del professionista e della propria famiglia.

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Buona lettura !