Consulenti finanziari, clienti e offerta fuori sede: la Cassazione interviene sul diritto di recesso
Una interessante vicenda giudiziaria ci ricorda come il diritto di recesso sia uno strumento importantissimo per gli investitori in caso di investimento effettuato fuori sede, e costituisca una necessaria fonte di tutela anche per lo stesso consulente, che certamente non può ritenersi responsabile dell’insuccesso di un investimento qualora abbia agito rispettando i criteri di scelta e la propensione al rischio del cliente.
La c.d. Offerta fuori sede, che dà anche il nome ad una delle categorie di consulenti finanziari (quelli “abilitati ai servizi fuori sede”, appunto), non è solo una modalità di svolgimento della professione, ma anche – e soprattutto – una fattispecie che attribuisce al cliente particolari tutele giuridiche. La più importante, certamente, è quella che assicura il diritto di recesso, entro un termine ben preciso, dagli effetti del contratto sottoscritto “fuori sede” (art. 30 TUF).
Sul punto, c’è da dire che la normativa sull’offerta fuori sede tutela l’investitore, in quanto si presume che le decisioni assunte in quel contesto siano frutto della “sollecitazione” del consulente e non di una sua scelta autonoma. Rimane, quindi, da capire quando una operazione può considerarsi “in sede”, e quando “fuori sede”, qualora sorgano delle controversie sulle operazioni mobiliari eseguite – o, come meglio vedremo, “promosse” – negli uffici di un promotore-consulente.
Sul tema, è recentemente intervenuta la Corte di Cassazione, che con l’ordinanza 7 luglio – 27 
ottobre 2020 n. 23569 si è occupata di una vicenda in cui è applicabile la disciplina relativa all’offerta fuori sede, reclamata dal cliente di una banca in relazione ad un acquisto di titoli avvenuto nell’ufficio del promotore (la vicenda origina in un periodo antecedente al cambio di denominazione). In particolare, i giudici di legittimità rispondono che, per escludere la fattispecie dell’acquisto fuori sede, non è sufficiente che la promozione e il collocamento degli strumenti finanziari si attuino in un luogo di pertinenza del promotore finanziario, ma è necessario che tale attività si perfezioni presso la sede legale dell’intermediario o presso una dipendenza-filiale dello stesso.
Come raccontato nel sito di “Altalex”, un risparmiatore aveva acquistato nel 2008, presso gli uffici dell’allora promotore finanziario, 380.000 euro di titoli emessi da una prima società (la società emittente) e collocati da una seconda (la rete degli allora promotori). Secondo il risparmiatore, l’operazione finanziaria doveva considerarsi nulla, in quanto il contratto di negoziazione non comprendeva la clausola di recesso (ex art. 30 TUF) che, date le circostanze, doveva essere presente in virtù dell’acquisto concluso fuori sede.
I giudici di merito, in primo e secondo grado, rigettavano il reclamo sostenendo la mancanza del requisito di “negozio avvenuto fuori sede”, dal momento che gli uffici del promotore erano segnalati al pubblico tramite un’apposita insegna e, pertanto, l’investitore era nella piena consapevolezza di essersi recato da un professionista preposto al collocamento di strumenti finanziari.
L’investitore non si dava per vinto, e ricorreva in Cassazione, dolendosi del fatto che i giudici di merito non avessero considerato come la negoziazione del titolo fosse avvenuta nell’ufficio privato del promotore che, secondo le difese del risparmiatore, non può certo considerarsi come la sede legale dell’intermediario o filiale di essa.
Al fine di esaminare la questione, la Suprema Corte percorre una strada fatta di necessarie premesse. Innanzitutto, nell’attività di perfezionamento di un contratto di investimento bisogna tener presente tre momenti fondamentali: pubblicità, promozione (oggi consulenza) e collocamento. In particolare, la pubblicità persegue uno scopo meramente informativo, mentre l’attività di promozione consiste nel sollecitare il cliente a sottoscrivere l’investimento in determinati strumenti finanziari o servizi. Si tratta, in merito alla Promozione, di un’attività prodromica alla conclusione della successiva fase del collocamento, la quale invece coincide con il “negozio” vero e proprio, ossia con il trasferimento dello strumento finanziario nella disponibilità del cliente (nel dossier titoli, oppure in un deposito accentrato).
Inoltre, l’intermediario è solitamente un istituto di credito o una società, che si occupa di strumenti di investimento (c.d. “soggetto abilitato”); mentre il promotore finanziario (oggi consulente) è il mandatario dell’intermediario, ed il suo compito consiste nel proporre gli strumenti finanziari che la società mandante ha in portafoglio. Il vincolo di esclusiva, poi, non può che costituire un legame diretto con la mandante, legame che, in tutta evidenza, deve aver fatto cadere in errore i giudici di merito che si sono occupati della vicenda. La Cassazione, invece, afferma che “….occorre verificare se il luogo (l’ufficio del consulente, ndr) si trovi ubicato all’interno della sede legale o sia parte di una dipendenza del soggetto abilitato….”.
Ai fini del diritto di recesso, il legislatore ha previsto per l’investitore una forma di tutela che prevede come ogni operazione di collocamento di strumenti finanziari conclusa al di fuori dei locali della sede legale della banca “debba presumersi non costituisca il frutto di una premeditata decisione dell’investitore, quanto, piuttosto, di una sollecitazione proveniente dai promotori di cui l’intermediario si avvale” (come già precisato da Cassazione a S.U. n. 13905/2013). Pertanto, nell’odierna decisione, i giudici di legittimità intervengono in senso contrario a quelli di merito, stabilendo che “Per escludere l’applicabilità della disciplina relativa all’offerta fuori sede di cui all’art. 30 TUF, nella vigenza del reg. Consob n. 16190/2007, non è sufficiente che la promozione e il collocamento di strumenti finanziari si attuino in luogo di pertinenza del promotore finanziario, ma è necessario che tali attività si perfezionino presso la sede legale dell’intermediario autorizzato, ovvero presso una dipendenza dello stesso, per tale dovendosi intendere l’unità locale costituita da una stabile organizzazione di mezzi e di persone, aperta al pubblico, dotata di autonomia tecnica e decisionale, che presta in via continuativa servizi e attività di investimento”.
Questa ordinanza, se non altro, ci suggerisce come il diritto di recesso sia uno strumento importantissimo per gli investitori in caso di investimento effettuato fuori sede, e costituisca una necessaria fonte di tutela anche per lo stesso consulente, che certamente non può ritenersi responsabile dell’insuccesso di un investimento – soprattutto se appartenente alla categoria del c.d. risparmio gestito – qualora egli abbia agito osservando preventivamente anche i criteri di scelta più corretti in relazione alla propensione al rischio del cliente.
La questione del pignoramento Taormina–Franzoni diventa interessante, però, in relazione all’utilizzo del Fondo Patrimoniale, ossia di uno dei più diffusi – ed inefficaci, in molti casi – mezzi di tutela del patrimonio familiare attraverso il quale uno dei coniugi o entrambi vincolano determinati beni destinandoli ai bisogni della famiglia. In tal modo, i beni individuati (immobili, auto e motoveicoli, titoli di credito e altro), costituiscono un patrimonio separato la cui funzione è quella di soddisfare i diritti di mantenimento e assistenza di tutti i componenti della famiglia. Sulla scorta di queste caratteristiche, il marito della Franzoni aveva costituito, nel lontano 2009, un Fondo in qualità di tutore della moglie (all’epoca interdetta per via della condanna penale), e gli avvocati della coppia, nell’opporsi al procedimento di pignoramento, hanno sostenuto che la villetta non fosse pignorabile perché ricadente all’interno di quel fondo patrimoniale costituito a maggio 2009. Il tribunale, però, ha respinto tale motivazione, e con un’ordinanza di 12 pagine ha argomentato che la costituzione del Fondo, fatta da Lorenzi, è ricollegabile alla vicenda processuale della Franzoni; ma legato ai bisogni della famiglia è anche il debito contratto con Taormina per via dell’attività difensiva, in quanto funzionale a ottenere la possibilità, per lei, di ritornare il prima possibile ai suoi affetti. E se il debito ha queste caratteristiche, il fondo non può essere motivo di opposizione, neanche se la sua data di costituzione è ben distanziata nel tempo.
Nel caso Franzoni–Taormina, per usare una similitudine, è come se il soggetto debitore (Franzoni) abbia conferito la famigerata villetta di Cogne in un Fondo Patrimoniale dopo aver contratto un debito con il creditore (avv. Taormina), nella piena consapevolezza che l’immobile, per valore e caratteristiche, sarebbe sempre stato collegato alla propria vicenda processuale ed agli effetti economici che da essa sarebbero scaturiti.
Nel caso della Franzoni, il Fondo è stato costituito dopo l’omicidio del piccolo Samuele, ed è quello il momento giuridicamente rilevante per l’insorgenza della necessità di una difesa e delle relative spese. Probabilmente, il marito della Franzoni ha costituito tale Fondo esclusivamente “per la necessità del momento” (si è ritrovato improvvisamente a rivestire il ruolo di tutore della moglie, per amministrare la sua quota di comproprietà finchè lei fosse stata interdetta), e certamente non pensava, in quei momenti concitati e di riorganizzazione forzata della famiglia, che l’immobile sarebbe stato oggetto di futuro contenzioso. Forse, se avesse chiesto il consiglio di un consulente patrimoniale, avrebbe compreso che l’unica cosa da fare era vendere la villetta (peraltro ai massimi valori del mercato immobiliare di allora) e trovare altra sistemazione abitativa, magari tutelando il ricavato della vendita – gli acquirenti li avrebbe trovati subito! – con una polizza di Ramo Primo, difficile da “smontare” dopo 11 anni. Ma sembra che sia la Franzoni che il marito si siano sempre opposti all’ipotesi della vendita (nonostante i brutti ricordi, ma tant’è).
di tutela, con beneficiari determinati (generalmente, i figli, ma non solo). Anche l’atto di destinazione, quindi, costituisce un patrimonio autonomo ma, a differenza del fondo patrimoniale, ha il vantaggio di poter essere costituito da chiunque (compresi single e coppie di fatto), e la sua finalità si estende a un più generico interesse meritevole di tutela. Ad esempio, questo strumento può essere utilizzato per la tutela dei figli minori a seguito di separazione e divorzio da parte dei genitori, oppure per la tutela di figli naturali da parte delle coppie di fatto; oppure ancora per la tutela dei nipoti da parte dei nonni.
Delle prime fanno parte le cause fittizie di usucapione incardinate al solo scopo di opporsi ai pignoramenti (un terzo compiacente dichiara di aver avuto possesso della casa per oltre venti anni, e avvia la causa di opposizione all’esecuzione contro il creditore che sta effettuando il pignoramento sull’immobile oggetto di esecuzione). Per fare un esempio pratico, ipotizziamo che una persona abbia contratto un debito con la banca che ha iscritto ipoteca sulla casa. Se egli, una volta caduto in disgrazia finanziaria, vendesse o donasse l’immobile per sottrarlo ai creditori, l’atto sarebbe soggetto a revocatoria per 5 anni, e l’istituto di credito potrebbe sempre sottoporre il bene ad esecuzione forzata. Per evitare tutto ciò, il debitore si accorda con un cugino per trasferirgli l’immobile mediante usucapione, e la sentenza, avendo effetto retroattivo (20 anni), sancirà che quel familiare era già proprietario prima della nascita del debito e dell’ipoteca stessa, rendendo impossibile il pignoramento.
